社会性别视野下的妇女婚姻家庭人身权

         

（河南科技大学 法学院，洛阳市应用法学研究中心， 河南 洛阳 471023）

     [摘要]运用社会性别理论审视我国婚姻家庭人身权的相关法律，发现存在看似对男女两性均公平正义的规定，实际上忽略了女性在婚姻家庭中的人身权利，有必要在社会性别平等的理论框架下完善我国法律关于婚姻家庭人身权的条款，提出相应的建议，以期在婚姻家庭领域真正实现男女平等。

[关键词]社会性别；妇女；婚姻家庭人身权利；完善建议；

[基金] 河南省哲学社会科学规划项目(2011BFX006):社会性别与妇女婚姻家庭权利的阶段性成果 

[课题]2012度河南省社科联、河南省经团联调研课题《社会性别与女性婚姻家庭人身权利》编号：SKL-2012-336

[中图分类号]   [文献标识码]   [文章编号] 

我国历来十分重视妇女婚姻家庭权益的保障，《婚姻法》和《妇女权益保障法》明确规定了婚姻家庭人身权，基本构建了男女平等的婚姻家庭人身权规范体系，改进了婚姻家庭人身权社会性别平等的状况，但运用社会性别理论审视我国婚姻家庭人身权的相关法律，发现仍然有看似对男女两性均公平正义的规定，实际上却忽略了妇女在婚姻家庭中的人身权利，有必要在社会性别平等的理论框架下完善我国法律关于婚姻家庭人身权的条款，以期寻求对婚姻家庭中处于弱势地位妇女权益的保护。

一、 社会性别理论与妇女婚姻家庭人身权

社会性别是生理性别的对称，生理性别是男女两性与生俱来的在生理方面的差异，用sex表示，社会性别是指社会对男女两性及其关系的期待、规范、评价，用Gender表示。在现实生活中，真正影响男女两性地位的并非生理性别而是社会性别，比如偏爱男孩、男强女弱、男主外女主内、男婚女嫁等观念，是由社会文化传统、理念、制度造成的，而不是人类历史一开始就存在的，也不是永恒的。正如美国社会学家戴维．波普诺所述：“性在很大程度上是由社会和文化决定的，所以是随情况变化的”[1]  社会性别理论是女权主义运动实践的结果，以倡导和追求男女平等和社会公正为出发点，从分析男女两性社会中的角色、地位等方面入手探寻造成男女两性社会、法律、教育等地位不完全平等的根源和本质，旨在促使男女两性全面健康发展、改变社会长期对女性歧视的社会现实，实现男女实质上平等的一种理论和分析方法。它经过二十多年的发展已经成为国际妇女分析男女两性问题的重要范畴，并由我国妇女理论研究者引入中国，逐渐成为婚姻家庭法学的研究方法之一。

妇女婚姻家庭人身权是指妇女在婚姻家庭中享有的人身权，如妇女的生育权、生命健康权、子女姓氏决定权等。尽管我国关于婚姻家庭人身权的法律规定并没有歧视女性的初衷，但实施后却产生了歧视女性的后果，造成女性婚姻家庭人身权不能得到与男性同等保护的社会现实。究其原因，一方面，是由于传统社会文化习俗、传统理念和制度的影响，而且许多法律领域的奠基者往往男性居多且居于主导地位，男性构建符合自己价值观和利益的法律制度，正如玛格丽特·桑顿所述“在我们的社会中，法律是男权主义的权力制度，它作为一种与等级制和阶级特权紧密联系的社会控制手段以及传播知识的重要渠道而起着作用。”[2]另一方面，在于对长期社会发展中形成的男女两性的传统地位和性别偏见缺乏社会性别分析。因此有必要运用社会性别理论分析我国《婚姻法》及《妇女权益保障法》关于婚姻家庭人身权的规定及实施后产生的效果，尤其关注对妇女婚姻家庭人身权的保护带来的不平等的影响，寻求适合男女两性婚姻家庭人身权的立法对策，提出完善现行《婚姻法》和《妇女权益保障法》关于婚姻家庭人身权的具体建议，以促进婚姻家庭领域实现性别公正。本文着重从妇女的生育权、妇女的子女姓氏决定权、妇女在事实婚姻中的婚姻家庭人身权、妇女的婚姻家庭健康权、现役军人离婚权等几个方面对妇女婚姻家庭人身权进行社会性别分析。

二、社会性别视野下的妇女的婚姻家庭人身权

（一）妇女的生育权

作为人基本权利的公民生育权是与人身具有密切联系、与生俱来、先于国家和法律发生的权利，任何时候都不能剥夺。《妇女权益保障法》第51条“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”和《人口与计划生育法》第17条“ 公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”的规定，赋予公民生育权以及夫妻双方平等的享有生育权以及夫妻发生生育权纠纷时的法律救济。但是上述规定没有从社会性别视角考虑夫妻在行使生育权发生冲突时法律如何救济，忽视了妇女在生育过程中的特殊性。当夫妻双方在是否避孕、堕胎、生育或何时生育问题上不能达成一致导致生育权行使发生冲突时，所谓生育权的“夫妻平等”只能是无法实现的神话,那么生育决定权应该赋予男方或女方呢？从实际情况来看，在婚姻家庭中生育权不管赋予男方或女方都有利有弊，关键在于把生育决定权赋予哪一方造成的伤害及负面效果更小。正如17世纪荷兰著名的法律思想家斯宾诺莎所述“……也就是说，人人会两利相权取其大，两害相权取其轻。我说人权衡取其大，权衡取其轻，是有深意的，因为这不一定说他判断得正确。这条规律是深入人心，应该列为永恒的真理与公理之一 ……”[3]权衡利弊，笔者认为赋予女方更好。理由如下：其一，在生育的过程中，妇女起着难以取代的作用，承担着特殊的职能。从十月怀胎到一朝分娩，女性要承担因怀孕造成的心理和生理负担及艰辛甚至生命危险。其二，如果生育决定权赋予男方，那么就会导致女方不想生育时，男方强迫女方生育，意味着丈夫对妻子的意志和身体具有强制权，这必然以妇女受到心理及身体的伤害为代价，片面强调男性生育权在一定程度上会使“婚内强奸”被潜在合法化，与法律的规定背道而驰。其三、依据法律的规定，丈夫主张自己的生育权时，不能妨碍妻子的生育自由，但男性的生育权不因女性的生育自由而消失。当夫妻生育权发生冲突时可以通过协商解决，如果夫妻双方不能达成合意，其生育权冲突也就无法解决，因生育权具有人身属性，法院自然不能强制判决其妻子生育，丈夫的生育权就不能实现，但最坏的结果是夫妻双方离婚，男方可以选择愿意生育子女的女性结婚，使其生育权得以实现。其四、从世界各国的现实情况来看，妇女仍然处于弱势，在制定法律时如果不做社会性别分析，只是一味强调所谓男女平等，不充分考虑妇女在生理上和生育过程中的特殊性，不对妇女进行特别保护，就难免在实际上助长事实上的男女不平等。因此当夫妻在行使生育权发生冲突时，法律应倾向于保护女性，尊重女性是否进行生育的选择，赋予男性的只能是生育知情权和协商权，在是否生育的问题上，女性应享有最后的决定权。这符合立法的本意，能够体现对女性的人文关怀、特殊保护和法律公正。而《<婚姻法>司法解释三》第9条“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。”的规定，体现了对妇女生育权的保护和法律公正，符合立法本意，具有划时代意义。

（二）妇女子女姓氏决定权

随着我国计划生育国策的施行，1980年后出生的独生子女陆续进入了结婚和生育年代，尤其是双方均为独生子女的80后夫妻为争夺子女姓氏对簿公堂的已屡见不鲜，“子女随父姓”这个已经实行了几千年的“习惯”遭到了冲击，成为80后们的棘手难题。我国《婚姻法》第22条规定的“子女可以随父姓，可以随母姓。”属选择性条款，其立法意图在于子女姓氏应由父母双方协商决定，体现了男女平等和夫妻家庭地位平等，突出了父母对子女姓氏决定权的平等。从表面上看，母亲似乎享有与父亲同等的子女姓氏决定权，实际上忽略了我国男权主义的社会现实。如果父母双方协商不成，那么子女的姓氏决定权应由谁来行使，法律没有规定解决的原则。现实生活中，父母协商子女姓氏权时，除了考虑未成年人的有利成长、方便使用等各方面因素外，主要是遵照当地社会习惯的做法，最终大都由父亲行使姓氏决定权。妇女在子女姓氏决定权方面也顺应了社会习俗，往往无奈的放弃了子女的姓氏决定权，因此我国大部分家庭的子女姓氏决定权仍然隶属于父亲，妇女很少享有。

（三）妇女在事实婚姻中的婚姻家庭人身权

2001年修订后的《婚姻法》及其司法解释有关事实婚姻的规定，忽视了妇女的婚姻家庭人身权，使妇女在婚姻家庭中的人身权不能得到很好的保护，助长了性别歧视，对妇女明显不公，严重影响了男女平等原则在婚姻家庭领域的贯彻实施。

首先，忽视了妇女在事实婚姻中的身份权。依据《婚姻法》第8条：“未办结婚登记的，应当补办登记。”和《<婚姻法>司法解释一》第5条“对未办理结婚登记而以夫妻名义同居的男女,起诉到人民法院要求离婚的,法院应当区别对待:1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未办理结婚登记的,按解除同居关系处理。”的规定，举行结婚仪式以夫妻名义同居的男女，在1994年2月1日后，即使符合结婚的实质条件并生儿育女，如果不补办结婚登记，只能是同居关系而不具有夫妻身份。而补办登记制度的设计经实际证明难于实施，这就为那些寻花问柳之徒留下可乘之机，在现实生活中往往以男性居多。男性为了最大限度的实现自己的目的，通过拒绝补办登记就可轻易达到。

其次，忽视了妇女在事实婚姻中的人格权。不补办登记按解除同居关系处理和《<婚姻法>司法解释(二)》第1条：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”的规定，事实上忽视了妇女在事实婚姻中的健康权和名誉权。妇女在同居期间因不堪虐待，要求解除同居关系，法院不受理，居委会、所在单位的调解不具有法律效力，在这种状告无门的情况下，如果男性不同意解除同居关系，只能使女性难于改变其受虐待的事实，甚至使男性无所畏惧、变本加厉的虐待女性，侵害妇女的身心健康。反之，如果男性在事实婚姻之外又有了新欢欲解除同居关系，以此为借口可轻易达到目的，女性因此背上“被离婚”或“二婚头”的名声，名誉受到侵害，影响其缔结婚姻关系。

再次，忽视了妇女在同居期间所生子女的亲权和称呼，在同居期间所生子女如果因女性原因解除同居关系的，女性往往失去了抚养教育子女的权利，甚至是探望子女的权利。依据《婚姻法》的规定在同居期间所生子女为“非婚生子女”， 非婚生子女”称谓本身，已经构成了对该子女本人及其生母的危害和歧视，虽然我国《婚姻法》规定了非婚生子女的保护内容“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”该子女本人及其生母必须忍受来自社会各方面的歧视和不平等待遇，过着常人难以想象与忍受的生活，付出昂贵的生活成本，以追求世人用平等的眼光看待自己和孩子。

 （四）妇女在婚姻家庭中的健康权

妇女在婚姻家庭中的健康权，是指妇女在婚姻家庭中依法享有的保护自己身体、生命健康不受侵害的权利。我国《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《母婴保健法》等有关法律比较全面的规定了妇女健康权的保护，尤其是《婚姻法》规定的禁止家庭暴力体现了在婚姻家庭领域对妇女人权的尊重。虽然我国《婚姻法》规定禁止家庭暴力，将家庭暴力作为准予离婚的法定情形，并在救助措施与法律责任中专门规定了家庭暴力受害人的救助措施和施暴人的法律责任，但在婚姻家庭生活中侵害妇女健康权的行为时有发生，妇女的健康权受到诸如家庭暴力、虐待、婚内强奸等严重威胁，因家庭暴力导致离婚和人身伤害案件增多。调查显示，在中国2.7亿个家庭中，30%存在家庭暴力，施暴者9成是男性，受害者多半为妇女，每年有10万个家庭因此而解体。[4]虽然我国《婚姻法》规定禁止家庭暴力，将家庭暴力作为准予离婚的法定情形，并在救助措施与法律责任中专门规定了对家庭暴力受害人的救助措施和施暴人的法律责任，而且在《妇女权益保障法》、《刑法》、《治安处罚法》等法律规范中也有涉及家庭暴力的法律条文，但彼此之间缺乏衔接，难于操作，规定过于简单，救济不力，并缺乏社会性别视角，没有考虑到受害妇女因不堪忍受家庭暴力提出离婚未果，不仅遭到丈夫变本加厉的报复，威胁受害妇女的身体健康甚至生命，而且造成受害妇女生活更加艰难，因为离婚诉讼本身需要大量的时间和金钱。婚内强奸作为家庭暴力，也应受到法律的追诉。正如浙江社会科学院社会学所研究员王金玲所指出的：“婚内强奸是家庭性暴力的突出问题，集中表现男权文化对妇女所实施的歧视和摧残。……这反映男权文化和男性中心对中国司法制度的影响。”[5]改变传统观念和刑事司法模式也是立法和司法应该面对的。

（五）妇女在军婚特殊保护中的婚姻家庭人身权利

我国婚姻法第33条规定“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”和2001年11月9日中国人民解放军总政治部颁发的《军队贯彻实施<中华人民共共和国婚姻法》若干问题的规定》中“配偶是地方人员，配偶一方要求离婚的，军人一方同意离婚的，政治机关可出具证明同意离婚；军人一方不同离婚的，政治机关不得出具证明，但经政治机关查实军人一方确有重大过错的除外。”的规定，对现役军人的婚姻进行特殊保护主要成了对已婚妇女离婚自由的限制，违背了《宪法》“禁止破坏婚姻自由”和《婚姻法》“婚姻自由”的原则，背离了法律公平正义的立法理念。现实中，现役军人大多为男性，其配偶且非现役军人的主要是妇女。现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，如果军人不同意，法院不受理军人配偶的离婚起诉，现役军人的配偶就很难离婚。因军队工作的特殊性，军人一般和配偶两地分居，军人只要提起离婚诉讼，基本就能判决离婚的，在孩子监护权和财产分割上还能得到优先照顾。但军人配偶要求离婚的，须得军人有重大过错，而军人有重大过错，需要证据证明，夫妻两地分居而军人婚外情本身具有隐秘性，偷拍录音等取得的证据材料不为法律采信，增加了取证的难度，即便军人有了婚外情，也无法提供证据。而军人一般都在异地起诉，根据所属地原则，军人配偶只能认命，尤其是随军军人配偶来自农村、无一技之长又无工作、又过惯了大城市生活的，只好睁一只眼闭一只眼，在感情的煎熬中艰难度日。

三、 社会性别视野下妇女婚姻家庭人身权利的完善

在社会性别平等视野下分析我国妇女的婚姻家庭人身权利后，发现确实有一些看似平等条款，在保护妇女婚姻家庭人身权方面有歧视女性的嫌疑，不能很好的保护妇女在婚姻家庭中的人身权利，有待于完善我国《婚姻法》和《妇女权益保障法》的条款。

（一）妇女的生育权完善

在婚姻家庭法家庭关系一章中增设生育权，明确界定生育权的概念，生育权享有的主体为合法配偶。夫妻生育权的行使应以对方同意为前提，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。夫妻在生育权的行使发生冲突时，由双方协商解决，协商不成的，由女方决定。夫妻因生育权冲突感情确已破裂的，应当准予离婚。一方因滥用生育权违背对方意愿强迫生育而实施的性暴力属于家庭暴力，无过错方可请求离婚,并要求施暴者损害赔偿。

（二）妇女的子女姓氏决定权的完善

在社会性别平等的框架下，应该把把《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”修改为“子女可以随母姓，可以随父姓”。虽然只是句子中的“父”和“母”关键字的位置进行了调换，却能体现在我国男女实质不平等的前提下追求实现男女两性在子女姓氏决定权方面实现真正平等的立法意图，打破了立法常规思维模式及我国家庭实际情况中子女出生后大都随父姓的社会习俗,也能为现代80后小夫妻在子女姓氏权发生冲突时、尤其是女性子女姓氏决定权选择方面提供法律依据。

 （三）妇女在事实婚姻中的婚姻家庭人身权利的完善

在社会性别平等的框架下，完善妇女在事实婚姻中的婚姻家庭人身权利。笔者建议:一方面在法律上明确规定事实婚姻的概念和条件，在强调结婚应履行登记程序的同时，鉴于在广大农村举行结婚仪式的传统婚姻习俗由来已久，为缓解现行婚姻法律制度与传统习俗之间的激烈冲突，解决司法实际中妇女在事实婚姻中的婚姻家庭人身权利面临的身份尴尬问题，根据我国社会实际有条件的承认事实婚姻，对于符合结婚实质条件只是未履行结婚登记程序的应承认其事实婚姻的效力，赋予妇女在事实婚姻中的配偶身份权；另一方面在婚姻登记实际操作中，应尽快在婚姻登记实施条例中完善有关登记程序的规定和便民措施，实行坐点婚姻登记与巡回婚姻登记相结合，比如婚姻登记员在举行婚礼旺季就地实行登记，将传统婚姻习俗同现代结婚登记制度相结合，这是解决事实婚姻难题和司法实际困境的最佳选择。

 （四）妇女在婚姻家庭中生命健康权完善

妇女在婚姻家庭中生命健康权的完善，需要建立系统法律规范体系。不仅需要在宪法层面对家庭暴力作出明确的规定，尽快出台反家庭暴力法，使反家庭暴力法付诸实施，还需要在相关的法律部门中进行配套的规定，并加大公权力对家庭暴力的干预，增设民事保护令制度，规定人民法院对家庭暴力可以签发禁止令和保护令，直接阻止继续实施家庭暴力的可能性，为女性的人身健康提供良好的法律运行环境。培养全社会树立“家庭暴力不是家务事，是国家法律禁止的行为，如果实施了就要负法律责任”的法制观念，从而遏制家庭暴力行为。借鉴英国、美国、新加坡等外国立法经验，为家庭成员提供事前保护。目前的反家庭暴力法草案虽然对婚内强奸行为作出了关于婚内强奸的认定，但没有明确规定婚内强奸成立的要件及处罚。

（五）妇女在军婚特殊保护中的婚姻家庭人身权的完善

对妇女在军婚保护中的婚姻家庭人身权的保护，建议废除我国《婚姻法》低3条规定“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”对军婚适用一般条款，取消对军人配偶离婚诉权的限制，提高军人工资待遇、降低家属随军条件、完善探亲休假就业安置优惠措施。

    结语：在社会性别视野下探讨我国妇女婚姻家庭人身权，可以促使妇女的婚姻家庭人身权在婚姻家庭领域的逐渐完善，提高妇女在婚姻家庭中的地位，从而实现男女在婚姻家庭领域的实质平等。

注释：

[1]【美】戴维．波普诺：社会学[M].沈阳:辽宁人民出版社，1987，第323页.

[2][澳]玛格丽特·桑顿著，信春鹰、王莉译：《不和谐与不信任—法律职业中的女性》[M]法律出版社2004年版，第293页。

[3] [荷] 斯宾诺莎著.温锡增译：神学政治论[M] .北京：商务印书馆，1997，第212页。

[4]人民网，2011年11月25日，家庭暴力的“心”解读，www.people.com.cn

[5]法律教育网，2006年3月10日，“婚内强奸”立法的争议，www.chinalawedu.com

 

作者简介：赵秀荣，女，汉，河南偃师，1964，副教授，研究生。 

联系方式：15037901363， 13213557992

联系地址：河南洛阳开元大道河南科技大学开元校区法学院，邮编：471023